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基于《民法典》的法律思考

羅乙與陳某婚后，因陳某患有不孕不育癥，經(jīng)雙方協(xié)商一致，羅乙與陳某通過購買他人卵子，并由羅乙提供精子，通過體外授精聯(lián)合胚胎移植技術，出資委托其他女性代孕，生育一對異卵雙胞胎即羅某丁(男)、羅某戊(女)，兩名孩子出生后隨羅乙、陳某共同生活(截止二審裁判時，陳某已經(jīng)撫養(yǎng)兩名孩子達五年之久)。

羅乙死亡后，羅某甲(羅乙的父親)與謝某某(羅乙的母親)以陳某為被告起訴，訴請法院判決認定羅某甲與謝某某為兩名孩子的監(jiān)護人。因對一審法院的判決不服，陳某提出上訴。一審以及二審期間，生育兩名孩子的卵子提供者及代孕者均不能確定。

本案中，陳某與兩名孩子是否形成擬制血親關系？

第一、關于是否形成事實收養(yǎng)關系的問題。

《民法典》明確規(guī)定收養(yǎng)必須向民政部門登記方始成立，經(jīng)補辦公證而確認的事實收養(yǎng)關系僅限于原《中華人民共和國收養(yǎng)法》實施之前已經(jīng)收養(yǎng)的情形；因此，本案中欠缺收養(yǎng)成立的法定條件；如按事實收養(yǎng)關系認定，實際上是認可了代孕子女的親權由代孕母親轉移至撫養(yǎng)母親，這將產(chǎn)生對代孕行為予以默認的不良效果，因此，事實收養(yǎng)關系不成立。

第二、關于是否形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系的問題。

根據(jù)法律規(guī)定非婚生子女與婚生子女享有同等權利，故繼父母子女關系的子女范圍亦應包括非婚生子女?！睹穹ǖ洹返谝磺Я闫呤l第二款關于“有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系”的規(guī)定，系以是否存在撫養(yǎng)教育之事實作為擬制血親形成與否的衡量標準。

據(jù)上述規(guī)定，其形成應同時具備兩個條件：一是雙方以父母子女身份相待的主觀意愿；二是撫養(yǎng)教育之事實行為。締結婚姻之后一方的非婚生子女，如果作為非生父母的一方具備了上述主觀意愿和事實行為兩個條件的，亦可形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系。

本案中，陳某存在撫養(yǎng)其丈夫羅某之非婚生子女的事實行為，且已完全將兩名孩子視為自己的子女，故應認定雙方之間已形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系，至于該非婚生子女是否代孕所生對于擬制血親關系的形成并無影響。

延伸思考：代孕合同效力問題

對于代孕合同的效力，根據(jù)《民法典》第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”、第一百五十三條第二款規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無效。”根據(jù)上述的規(guī)定可知，我國的民事主體在從事民事活動，訂立有關民事合同時應當遵守法律的規(guī)定，不得違反社會的公共秩序以及我國傳統(tǒng)的社會風俗和道德。

我國衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條規(guī)定：“人類輔助生殖技術的應用應當在醫(yī)療機構中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術。”因此，代孕合同因違背公序良俗和法律法規(guī)強制性規(guī)定而無效。

對于代孕中介合同，即便中介提供的服務僅涉及代孕的促成及前期準備工作等，仍系基于代孕而產(chǎn)生的服務，由于代孕行為本身的違法性，其服務自然不屬于法律所允許的合法行為，故其與委托方簽訂的代孕中介合同也因違反公序良俗而屬于無效合同。

對與醫(yī)療機構簽訂的代孕服務合同來說，由于代孕行為在我國被禁止，根據(jù)《醫(yī)療機構管理條例》第二十四條以及第二十七條之規(guī)定，其簽訂的醫(yī)療機構代孕服務合同均因違反法律法規(guī)強制性規(guī)定而無效。

參考案例【 (2018)粵03民終9212號】

裁判規(guī)則：

代孕合同無效，雙方根據(jù)已經(jīng)實際提供的服務和發(fā)生的費用，公平合理地結算費用。

注意：

前述類別的代孕合同的無效并不意味著孩子權利的喪失，代孕所生子女從法律上講是非婚生子女，我國《民法典》第一千零七十一條明確規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何組織或者個人不得加以危害和歧視。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或者生母，應當負擔未成年子女或者不能獨立生活的成年子女的撫養(yǎng)費。”可見，在我國非婚生子女與婚生子女的法律地位是完全相同的，在履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務方面和行使繼承權方面與婚生子女是一樣的。

在我國，代孕行為涉及到代孕者的生命、身體、健康等多種重大的物質性人格利益，也涉及到代孕孕母和委托代孕的父母之間關于代孕所生的子女親屬關系的確立、子女撫養(yǎng)的糾紛以及履行代孕合同過程中產(chǎn)生的多種不可預知的風險。

因此，我國的相關立法已經(jīng)明確規(guī)定，不允許醫(yī)療機構和醫(yī)務人員從事任何形式的代孕技術，也不允許在市場上以任何形式買賣配子、合子、胚胎。在市場交易中，應嚴禁將相關代孕的行為商業(yè)化，并杜絕相關機構因從事代孕有關的服務而從中謀取商業(yè)利益。從事代孕有關的行為與我國傳統(tǒng)的社會倫理、道德以及公序良俗的基本原則明顯相違背。

結語

代孕行為所引發(fā)的不僅僅只是法律問題，它還涉及社會倫理道德、醫(yī)學和科技等諸多領域，也屬于社會問題，學術界以及實務界對“代孕問題”也是分歧很大；因此，只有法律先行，才能尋求有效解決“代孕現(xiàn)象”所引發(fā)的各種問題的方法，使受到法律法規(guī)的規(guī)范和調整，以達維護社會和諧之目的。

作者：蔣博律師（15827439060）

（蔣博律師，執(zhí)業(yè)律師，擁有證券從業(yè)資格、基金從業(yè)資格、會計從業(yè)資格，全球最大規(guī)模律師事務所、全球最具品牌知名度排名第二律師事務所（大成律師事務所）專職律師，大成勞動與行政法專業(yè)委員會委員，大成武漢刑事委員會委員，湖北省應對新冠疫情律師團成員，鄂州市楚商聯(lián)合會法律顧問組律師，曾為湖北省經(jīng)濟和信息化廳、湖北省政府法制辦公室、湖北省工商業(yè)聯(lián)合會、中國航天三江集團（央企）、北京新東方教育科技集團等政府、企事業(yè)單位提供法律服務。）